Отказ от требования по банковской гарантии. Анализ судебной практики по банковской гарантии как вида независимой гарантии. Предоставление ложных сведений

Всем известно, что банковская гарантия – это один из привычных нам способов обеспечения исполнения обязательств. Заключается он в том, что банк предоставляет гарантию исполнения договорных обязательств одной из сторон сделки. С недавнего времени условие о банковской гарантии стало активно включаться в контракты в качестве отлагательного условия. Дело в том, что чуть больше года назад в Гражданском кодексе появилась статья 327.1, и почти в это же время в свет вышло постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25. Благодаря этим нововведениям стало юридически безопасно включать в контракты отлагательные или отменительные условия, наступление которых полностью зависит от воли сторон. Поэтому все чаще в соглашениях стали появляться оговорки, согласно которым «…оплата по договору происходит только после предоставления исполнителем безотзывной безусловной банковской гарантии исполнения последним своих обязательств в период гарантийного срока».

Однако даже несмотря на законодательные новеллы, подобные формулировки до сих пор устраивают далеко не всех. Например, многие судьи считают такие условия неправомерными. Их смущает то, что в данном случае партнеры ставят факт оплаты работ или услуг в зависимость не от их выполнения, а от наличия «страховки банка». А согласно закону, обязанность по перечислению денег должна быть связана именно с выполнением и приемкой работ или услуг заказчиком (ст. 702 и ст. 711 ГК РФ). Во-вторых, «колебания» даты оплаты в зависимости от даты предоставления банковской гарантии, по мнению судей, не что иное, как несогласованность этого условия, так как определение срока путем указания на событие, не отвечающее признаку неизбежности, не соответствует положениям статьи 190 Гражданского кодекса.

Невыполнение условия о предоставлении гарантии

Впрочем, несмотря на недовольство ряда арбитров, отлагательные условия о предоставлении банковской гарантии предпринимателями все равно используются. А значит, и разногласия возникают регулярно. В одной из таких ситуаций не так давно пришлось разбираться владимирским арбитрам. Интересен этот спор тем, что в нем можно проследить все точки зрения судей, в том числе и из Судебной коллегии по экономическим спорам, на включение в контракт и соблюдение сторонами отлагательного условия оплаты при предоставления банковской гарантии.

Итак, две фирмы заключили договор строительного подряда. По его условиям, подрядчик предоставляет заказчику безотзывную банковскую гарантию (гарантия возврата авансовых платежей, должного исполнения условий договора и гарантия кредитного учреждения на гарантийный срок). В случае же ее непредоставления заказчик вправе приостановить расчеты по договору независимо от наступления сроков платежей. При этом заказчик не будет считаться просрочившим или нарушившим свои обязательства по договору.

Однако, несмотря на все согласования и предписания, банковскую гарантию подрядчик так и не предоставил. Соответственно, оплата работ (несмотря ни их окончание и приемку) не произошла. Тогда подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности.

Арбитры первой и апелляционной инстанций решили, что несмотря на невыполнение условия о предоставлении гарантии, оплату за работы нужно взыскать в полном объеме. Поддержали данную точку зрения и окружные судьи. Они четко указали, что согласно закону, заказчик обязан оплатить подрядчику работу при условии, что она сдана и выполнена надлежащим образом (ст. 711 ГК РФ, п. 8 ИПП ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51).

Что же касается договорного условия о порядке расчетов (т. е. о праве заказчика приостановить расчеты по договору при непредоставлении подрядчиком банковской гарантии), то оно, по мнению арбитров, не может считаться корректным и согласованным. Потому что определение срока путем указания на событие, не отвечающее признаку неизбежности, не соответствует положениям статьи 190 Гражданского кодекса.

Соответственно, ответчик безоговорочно обязан оплатить выполненные работы (решение Арбитражного суда Владимирской области от 18 июня 2015 г., постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2015 г. и АС Волго-Вятского округа от 3 февраля 2016 г. по делу № А11-352/2015) (аналогичная практика – постановления АС Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 августа 2015 г. № Ф01-3163/2015 по делу № А11-9564/2014 и ФАС Волго-Вятского округа от 28 июля 2014 г. по делу № А29-8426/2013).

Оплата после предоставления гарантии

Впрочем, на «заключительной стадии» разбирательства ситуация изменилась: судебная коллегия по экономическим спорам взглянула на проблемное условие иначе. Служители Фемиды указали, что имущественный интерес заказчика-ответчика, настаивающего на оплате только после предоставления банковской гарантии, заключался в использовании непротиворечащего закону способа минимизации предпринимательских рисков, связанных с устранением выявленных в течение гарантийного срока недостатков, путем закрепления возможности получить исполнение от банка-гаранта максимально быстро, не опасаясь за возражения компании о доброкачественности работ, относительно которых возможны длительные споры, в том числе судебные. Этот интерес общества являлся правомерным и подлежит судебной защите.

В свою очередь, подрядчик на стадии подписания контракта не заявил каких-либо возражений по поводу этого условия. При этом оно не является обременительными и не влечет за собой нарушение баланса интересов сторон. Соответственно, это – не «несогласованность» положений об оплате работ, а вполне допустимое проявление принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

А вот требующий платежа подрядчик, не предоставивший банковскую гарантию, по существу, нарушал экономический интерес заказчика, не являющегося профессионалом в сфере действия договора и имеющего правомерные ожидания получения обеспечения. Далее «верховные» судьи разъяснили несостоятельность ссылки на статью 190 ГК РФ. Они пояснили, что нормы законодательства, регулирующие сроки исполнения обязательств, направлены на недопущение неопределенности в правоотношениях сторон. Если срок исполнения обязательства по оплате работ определяется в том числе и получением банковской гарантии, то такие действия должны быть совершены подрядчиком в срок, предусмотренный контрактом, а при его отсутствии – в иной разумный период (ст. 314 ГК РФ). Поэтому никакой неопределенности в сроке исполнения договора по оплате работ здесь нет. Поэтому срок считается согласованным, а договор в этой части – заключенным (см. п. 6 ИПП ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165). Соответственно, подытожили представители Судебной коллегии, у арбитражных судов не имелось оснований признавать заказчика должником, просрочившим исполнение, и требовать с него оплату работ (определение ВС РФ от 25 августа 2016 г. № 301-ЭС16-4469).

Банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств по сделке. По условиям банковской гарантии «Гарант» (как правило, в этой роли выступает банк) принимает на себя по просьбе другого лица «Принципала» обязательство уплатить указанному им третьему лицу «Бенефициару» определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства, как правило, при нарушении «Принципалом» условий соглашения.

Выдача банковских гарантий имеет большое распространения в сфере государственных контрактов, в таких условиях в роли «Гаранта» обычно выступает банк, в роли «Принципала» исполнитель по контракту, в роли «Бенефициара» соответственно заказчик. Однако сфера применения данного института выходит далеко за пределы заключения контрактов на выполнение работ или оказания услуг.

Банковская гарантия также называется независимой, поскольку обязательство по выплате определенной суммы наступает независимо от действительности самого обязательства, в счет обеспечения которого она была выдана.

Кроме того, гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства.

Однако банки зачастую пренебрегают своими обязанностями и злоупотребляют правами по выплате банковской гарантии.

В частности банки могут пренебрегать обязанностью не выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, т.е. потребовать доказательств ненадлежащего исполнения обязательств принципалом.

Имеют место случаи, когда банк намеренно составляет содержание гарантии таким образом, чтобы избежать в дальнейшем выплаты по ней. Особенно это касается части, где указывается список документов, при предъявлении которых бенефициар получает право на выплату. Гражданский кодекс в действующей редакции ограничивается только указанием на обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. В какой форме должны быть эти обстоятельства предъявлены - зачастую остается на усмотрение сторон.

Еще одним проявлением злоупотребления своим правом нередко является намеренное затягивание гарантом сроков рассмотрения требований.

Иногда встречается необоснованный отказ гаранта в выплате суммы гарантии бенефициару. Гарант может мотивировать это, например, тем, что условия выданной гарантии не распространяются на требование истца о возврате «суммы неотработанного аванса» или иного отдельного обязательства в рамках контракта.

В настоящее время суды чаще встают на сторону бенефициаров, поэтому им не стоит бояться обращаться с исками к банкам о взыскании сумм гарантийных выплат и неустоек за нарушение сроков.

В независимой гарантии обязательно должно быть указано:

Дата выдачи гарантии;

Принципал/ бенефициар /гарант;

Основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

Денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

Срок действия гарантии;

Обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Также в банковской гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Сферы применения банковской гарантии

Можно выделить несколько форм банковских гарантий:

Тендерная (конкурсная) - снижает риски заказчика при отказе победителя тендера от дальнейшего сотрудничества;

Гарантия исполнения - гарантирует своевременную и в полном объеме поставку товара, выполнение работ или предоставления услуг;

Платежная - обеспечивает своевременную оплату за выполненные работы или поставленные товары;

Авансовая - гарантирует возврат авансового платежа в случае неисполнения условий сделки по объему или срокам;

Таможенная, налоговая - обеспечивает надлежащее исполнение обязательств перед данными госорганами.

В настоящее время основное свое применение банковские гарантии нашли в рамках законов ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Банковские гарантии по этим законам должны быть выданы банками, включенными в специальный перечень и являться без отзывными. Также законодательством предусматривается ряд специальных требований к таким банковским гарантиям, утвержденных Постановлением Правительства РФ.

Также большое распространение банковская гарантия получила в налоговой и таможенной сферах.

Основания для отказа в выплате по банковской гарантии

Одним из проявлений независимости банковской гарантии является наличие в законодательстве исчерпывающих оснований для отказа гаранта в выплате платежа: если требование и приложенные документы не соответствуют условиям независимой гарантии и если срок гарантии истек.

Однако поскольку банковская гарантия является акцессорным обязательством по отношению к основному, то законодатель предусмотрел для гаранта инструмент приостановления платежа на срок до семи дней, в следующих случаях:

Какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

Обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

Основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

Исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

В случае приостановления платежа гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно. При этом гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа.

Срок банковской гарантии

Существенным условием банковской гарантии является срок ее действия. Гражданский кодекс РФ не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. Однако такой срок может быть предусмотрен специальным законом, например, в ч. 3 ст. 96 о государственных закупках, закреплено, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно существующей судебной практике банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по этому основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.)

Прекращение банковской гарантии

По общим правилам обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

Уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

Окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

Вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

По соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Гарант, которому стало известно о прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренным настоящей статьей, должен уведомить об этом принципала без промедления.

Отличия независимой гарантии от поручительства

Несмотря на наличие ряда схожих моментов, между банковскими гарантиями и поручительством существует ряд серьезных отличий:

1) не всякая организация может оформить независимую гарантию, в то время, как поручительство доступно и для частных лиц;

2) выполнив поручительство, посредник получает права кредитора, тогда как гарант приобретает в таком случае право обратного требования к должнику;

3) гарант выплачивает "страховую" сумму лишь при наступлении оговоренных условий, тогда как поручитель - солидарный должник и становится обязанным лицом;

4) гарантия является односторонней сделкой и оформляется документом, выдаваемым, как правило, на бланке с соответствующими реквизитами; поручительство оформляется в виде письменного договора;

5) поручительство может возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, тогда как выдаче гарантии предшествует определенная процедура проверки и "автоматически" она не возникает;

6) поручитель может спорить с кредитором точно так же, как и сам должник. Гарант никаких возражений предъявлять не может, он должен перечислить определенную сумму при предоставлении ему предусмотренных в гарантии документов. Встречные требования, уступленное гаранту принципалом, и направленное к зачету требований бенефициара может быть предъявлено, только если эта возможность специально оговорена в банковской гарантии.

Судебная практика по спорам связанным с банковскими гарантиями

На практике при применении тех или иных положений очень часто возникают споры связанные с применением отдельных положений законов о банковских гарантий. Вот ряд примеров из них:

Может ли исполнение обязательства по предоставлению банковской гарантии может быть обеспечено неустойкой?

Согласно существующей судебной практике, как и любое иное обязательство, в том числе дополнительное, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой, поскольку в гражданском законодательстве никаких исключений для установления данного вида обязательства не содержится. Кроме того, обеспечение неустойкой совместимо с характером обязательства. Поэтому взыскание ее за непредоставление банковской гарантии в случае, предусмотренном договором, является правомерным.

Каковы последствия неисполнения гарантом обязанности по выплате банковской гарантии?

Обязательство гаранта выплатить бенефициару сумму по банковской гарантии, возникающее при соблюдении ее условий и является денежным. Если в гарантии отсутствуют иные условия, бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты этой суммы либо просрочившего ее уплату, выплатить неустойку предусмотренную договором или законом, а если такая неустойка не предусмотрена, то проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Влечет ли несоблюдение письменной формы банковской гарантии автоматическое признание банковской гарантии недействительной?

Согласно существующей судебной практике несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности. Заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия. Следовательно, требования о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, например, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Возникает ли гарантийное обязательство, если в документах, содержащих такое обязательство, нет указаний о сроке, на который оно выдано?

Сложившаяся правоприменительная практика исходит из того, что срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. Если срок не указан, гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать невозникшим.

Требуется юридическая консультация?

Закон о госзакупках в некоторых случаях предусматривает необходимость предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Но нередко заказчики используют данный обеспечительный инструмент в своих целях, чтобы «отсеять» неугодных претендентов на заключение контракта. А для поставщиков непринятая заказчиком банковская гарантия грозит негативными последствиями в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков, а также финансовыми потерями. Как получить «правильную» банковскую гарантию по 44-ФЗ? Как избежать включения в реестр недобросовестных поставщиков, если гарантию все-таки не приняли?

В каких случаях требуется банковская гарантия?

ФЗ-44 предусматривает два случая предоставления банковской гарантии:

• обеспечение заявки на участие в определении поставщика;
• обеспечение исполнения контракта.

В целом требования к банковской гарантии и в том и в другом случае идентичны, за редким исключением. Об этом поговорим чуть ниже.

В какой форме должна выдаваться банковская гарантия в рамках 44-ФЗ?

Правительство РФ в своем постановлении № 1005 от 08.11.2013 года установило, что банковская гарантия в рамках 44-ФЗ может выдаваться в следующей форме:

• на бумажном носителе (если гарантия оформляется на нескольких листах, то она обязательно должна быть пронумерована, прошита и скреплена печатью банка);
• электронный документ, подписанный неквалифицированной электронной подписью.

В какой банк обратиться для выдачи гарантии по закону о госзакупках?

Для госзакупок подойдет банковская гарантия не от любого банка. Статьей 45 закона о госзакупках установлено, что гарантию в данном случае можно получить только в кредитной организации, которая включена в перечень Минфина. На официальном сайте финансового ведомства вы сможете ознакомиться со списком банков (http://minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/#), которые могут оформить банковскую гарантию. Проверяйте сайт непосредственно перед оформлением гарантии, так как перечень кредитных организаций регулярно меняется.

Что должно быть отражено в банковской гарантии по 44-ФЗ?

Банковская гарантия должна носить безотзывный характер и включать в себя следующие условия:

• сумма банковской гарантии, которая будет выплачена заказчику банком в случаях определенных законом;
• обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), которые будут обеспечиваться кредитной организацией по банковской гарантии;
• обязанность банка уплатить неустойку заказчику в размере 0,1% от суммы, которая должна быть перечислена кредитной организацией, за каждый день просрочки;
• условие, по которому обязательство банка по выплате денежной суммы заказчику считается выполненным после того, как на счет заказчика поступят деньги;
• перечень документов, которые должны быть предоставлены заказчиком в банк для получения выплаты по банковской гарантии (перечень указан в Постановлении Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 года);
• отлагательное условие, которое предусматривает необходимость подписания соглашения о предоставлении банковской гарантии по обязательствам поставщика (вносится в случае предоставления банковской гарантии при заключении контракта);
• срок действия банковской гарантии. Если гарантия обеспечивает заявку, то такой срок составляет не менее чем 2 месяца с даты окончания срока подачи заявок; в случае, если гарантия связана с обязательствами по контракту, срок гарантии должен быть больше срока действия контракта не менее чем на 1 месяц;
• условие о праве заказчика на бесспорное списание со счета банка денежной суммы, если кредитная организация не перечислила добровольно необходимую сумму в течение 5 рабочих дней по требованию заказчика (если такое условие оговорено в документации по закупке);
• условие о праве заказчика передать право требование по банковской гарантии при перемене заказчика;
• условие о том, что банк сам должен оплатить расходы по перечислению денег заказчику по банковской гарантии;
• условие о праве заказчика предоставить письменное требование в банк о выплате денег в случае, если поставщик не исполнит своих обязательств.

Также нормативными актами установлен ряд условий, которые запрещается включать в банковскую гарантию:

• право банка не платить по банковской гарантии, если заказчик не направит поставщику уведомление о нарушении им условий контракта или о расторжении контракта (исключение – если такое условие включено в документацию о закупке);
• обязанность заказчика представлять банку отчет об исполнении контракта;
• иные документы, которые не указаны в Постановлении Правительства РФ № 1005, предоставляемые вместе с требованием о выплате суммы по банковской гарантии;
• условие об обязательстве заказчика предоставить в банк судебный акт о неисполнении поставщиком обязательств по контракту.

Обратите внимание! У кого бы вы не получали банковскую гарантию обязательно самостоятельно проверьте её наличие в специальном реестре. Данный реестр банковских гарантий можно найти на сайте госзакупок (http://www.zakupki.gov.ru/epz/bankguarantee/extendedsearch/search.html).

По каким причинам заказчик может не принять банковскую гарантию?

Закон предусматривает всего три основания, когда заказчик может отклонить предоставленную банковскую гарантию:

• в реестре банковских гарантий отсутствуют сведения о представленной гарантии;
• банковская гарантия не соответствует требованиям, отраженным в законе о госзакупках (ч. 2 и 3 ст. 45);
• банковская гарантия не соответствует требованиям, указанным в документации по закупке.

Казначейство России в письме от 19.05.2015 года № 07-04-05/09-319 указало, что указанный перечень оснований для отказа является исчерпывающим. Поэтому заказчик не может отклонить банковскую гарантию только по причине того, что она не соответствует форме (образцу), отраженному в документации о закупке.

Судебная практика по банковской гарантии в рамках 44-ФЗ

Последствия непринятия заказчиком банковской гарантии могут не только стать основанием для отказа в заключении контракта, но и негативно сказаться на репутации поставщика. Ведь в законе четко оговорено, что участник, который не предоставил в срок банковскую гарантию, считается уклонившимся от заключения контракта. А это прямой путь в реестр недобросовестных поставщиков. Но бывают ситуации, когда участникам закупок даже из таких казалось бы безвыходных ситуаций удается найти выход в суде. Расскажем о них подробнее.

Пример 1. Заказчик не принял банковскую гарантию – участник отсудил у банка, выдавшего гарантию, убытки и упущенную выгоду.

9 ААС встал на сторону компании-участника закупок, которая из-за банковской гарантии, не соответствующей положениям закона, лишилась возможности заключить контракт. При этом сумма контракта составляла около 6 миллионов рублей, а за предоставление гарантии компания заплатила банку комиссию в размере около 200 тысяч рублей. Заказчик, рассмотрев банковскую гарантию, пришел к выводу, что она не соответствует закону о госзакупках, потому что в ней отсутствует ряд обязательных условий. В связи с этим компании-участнику было отказано в заключении контракта.

Суд при удовлетворении требований компании-участника о взыскании убытков и упущенной выгоды, учел, что данная компания принимала участие в согласовании банковской гарантии. Поэтому сумма убытков и упущенной выгоды была снижена в два раза.

Источник – Постановление 9 ААС от 05.07.2016 года по делу №09АП-26750/2016.

Пример 2. Суд признал незаконным включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков (сокращенно РНП), так как компания предприняла необходимые действия по замене несоответствующей закону банковской гарантии на новую.

Заказчик не принял банковскую гарантию участника по причине отсутствия в ней отлагательного условия о заключении договора на предоставление банковской гарантии. Антимонопольный орган в свою очередь вынес решение о включении компании в РНП как уклонившегося от заключения контракта участника.

Суд указал, что при включении в реестр необходимо учитывать не только отсутствие обеспечения обязательств по контракту (банковской гарантии), но и недобросовестность поведения участника – совершение умышленных действий (бездействий), которые бы противоречили закону о госзакупках. Участник закупки вместе с тем не имел умысла на уклонение от заключения контракта и незамедлительно, как только стало известно об отклонении банковской гарантии, направил заказчику разъяснения банка и новую банковскую гарантию.

Источник – Постановление АС Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2015 года по делу № 45-10215/2015.

При оформлении банковской гарантии непосредственно в банке или через посредника помните, что в любом случае ответственность за правильность оформления и соответствие её требованиям закона лежит, прежде всего, на участнике закупки.

Пример 3. Суд признал законным включение участника закупки в РНП по причине предоставления банковской гарантии не соответствующей положениям закона. Оформление гарантии через посредника не снимает ответственности с участника закупки.

Заказчик отклонил банковскую гарантию по причине того, что она не была включена в реестр банковских гарантий по 44-ФЗ. Суд указал на то, что компания-участник закупки должна была проявить должную осмотрительность при оформлении банковской гарантии через посредника и самостоятельно проверить наличие её в реестре на официальном сайте госзакупок.

Банковская гарантия давно себя зарекомендовала, однако по-прежнему существуют сложные моменты ее применения. Рассмотрим типичные ошибки участников закупки, заказчиков и банков, вступающих в правоотношения, связанные с использованием банковской гарантии и отказом в ее принятии.

Из этой статьи вы узнаете:

• получение банковской гарантии;
• срок действия банковской гарантии;
• отказ в принятии банковской гарантии;
• основания для отказа в приеме банковской гарантии;
• типичные ошибки участников закупки, заказчиков и банков при использовании банковской гарантии.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии банковских гарантий закреплен ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе. Также стоит указать на то, что заказчику, отказывающему в приеме БГ, необходимо совершить следующие действия:

• проинформировать в письменной форме или в форме электронного документа об отказе лицо, предоставившее банковскую гарантию , с указанием причин, послуживших основанием для отказа, - в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня поступления БГ (ч. 7 ст. 45 Закона о КС),
• сформировать и включить в реестр БГ сведения об отказе - в те же сроки (п. 12 постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005).

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

При этом согласно п. 17 Постановления № 1005 сведения, представляемые заказчиком для включения в реестр, не могут отличаться от информации, направленной заказчиком лицу, предоставившему банковскую гарантию.

Нормативно не закреплено, как именно должен быть оформлен такой отказ, однако решение об отказе точно не стоит принимать комиссии по осуществлению закупок - это должен сделать заказчик.

Стоит обратить внимание на то, что ГК РФ оставляет гаранту и принципалу значительную свободу в выборе тех или иных условий БГ (в частности, ст. 371, 372, 377 ГК РФ). Однако как Законом о КС, так и Постановлением № 1005 в редакции постановления Правительства РФ от 09.12.2014 № 1339 эта свобода в значительной степени ограничена с акцентом на интересах бенефициара. Как показало исследование, зачастую именно такой, «специальный» характер БГ, выдаваемых для нужд государственных, муниципальных закупок, не учитывается ни участником закупки, ни банком, что и приводит к отказу от приема БГ заказчиком.

В таблице отражены выявленные основания для отказа в приеме БГ, а также приведено процентное соотношение оснований отказа; при этом в ряде случаев выявлялись сразу несколько оснований, поэтому количество оснований превышает 50 шт., а сумма процентных отношений - 100%.

Таблица. Основания для отказа в приеме банковской гарантии

Отдельно обратимся к некоторым из перечисленных оснований.

Если, к примеру, взять некорректный перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованиями об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ, то в ходе исследования были выявлены его всевозможные вариации. Банки упоминают и контракт, и оригинал БГ, и расчеты суммы выплаты. При этом Постановлением № 1005 этот перечень утвержден исчерпывающим образом, а редакцией Постановления от 09.12.2014 № 1339 был введен прямой запрет на требование о представлении заказчиком гаранту документов, не включенных в перечень.

Неверное установление момента окончания срока действия БГ может быть связано с неточным пониманием участником закупки объемов обязательств, которые обеспечиваются. Действительно, одним из дискуссионных вопросов остается возможность обеспечивать гарантийные обязательства, которые могут быть весьма продолжительными. Так, в письме от 31.12.2014 № Д28и-2865 Минэкономразвития России выразило мнение о том, что обязательства исполнения контракта распространяются исключительно на срок действия контракта, а гарантийные обязательства по предмету исполненного контракта регулируются гражданским законодательством и не требуют дополнительного обеспечения со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев, предусмотренных контрактом.

Стоит отметить, что в силу требований ст. 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор же, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Поэтому можно утверждать, что окончание срока действия контракта в общем случае позволит продолжить гарантийные обязательства, и, следовательно, появится необходимость их обеспечения. Непосредственно же Законом о контрактной системе какого-либо деления обязательств «по видам» не предусмотрено, а гарантийные обязательства поименованы в числе тех, за нарушение которых должна быть предусмотрена ответственность поставщика, исполнителя, подрядчика (ч. 6 ст. 34 Закона о контрактной системе). Подобные выводы сделаны и Минфином России в письме от 02.07.2014 № 02-02-07 /32132.

В этой связи участникам закупки стоит обратить отдельное внимание на окончание срока действия БГ.

В одной из изученных БГ было обнаружено условие о том, что «…обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей БГ прекращаются в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам». Очевидно, что такое условие противоречит ст. 378 ГК РФ, устанавливающей основания для прекращения БГ.

Самостоятельным вопросом остается начало срока действия БГ. В силу ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. То есть в общем случае гарантом могут быть предусмотрены какие-либо отлагательные условия либо сроки более поздние по отношению к моменту выдачи БГ, что, безусловно, способно ставить под удар интересы заказчика. Так, гарант, может оговаривать какие-либо действия заказчика, которые тот должен совершить, чтобы БГ начала свое действие. При этом не только может возрасти «нагрузка» на заказчика, но и сама БГ может оказаться оспариваемой, как это случилось в рамках дела № А40-46258 / 09-10-31 3 (банком была выдана БГ, действие которой начиналось после получения аванса принципалом).

Некоторыми экспертами в качестве ответа на вопрос о начале действия БГ приводятся требования п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о КС об отлагательном условии: БГ должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. По мнению же автора, это требование имеет иное значение.

Обращает внимание на себя тот факт, что достаточно высок процент заказчиков, которые в нарушение требований уже упоминавшейся ч. 7 ст. 45 Закона о КС не указали в своих решениях причин отказа в приеме БГ.

Спорным видится следующее основание для отказа в приеме БГ, обнаруженное в той или иной интерпретации сразу в нескольких решениях заказчиков: «указанный срок возмещения гарантом в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом своих обязательств по контракту в соответствии с условиями настоящей банковской гарантии и контракта „в течение 10 рабочих дней“ противоречит ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе».

Cрок выплаты по БГ прямо не установлен ни Законом о контрактной системе, ни Постановлением № 1005. Напротив, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ, утвержденная этим Постановлением, содержит поле для указания срока оплаты «в соответствии с условиями гарантии». А требование ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе закрепляет право заказчика на бесспорное списание средств: оно, это право, может быть вовсе не предусмотрено заказчиком в документации, а будучи предусмотренным, может быть не использовано.

Наличие условия о возмещении бенефициару убытков от действий принципала в БГ существенным образом искажает саму суть этого обеспечительного инструмента. В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Специфика же БГ как инструмента обеспечения обязательства и состоит в том, что не требует фиксации каких-либо последствий нарушения порядка исполнения обязательств: для получения выплаты по БГ достаточно наступления случая такого нарушения, что и делает БГ столь привлекательной и относительно эффективной.

Сложно говорить о том, случайно или умышленно банками включаются в БГ такие «условия». В результате исследования, как видно из таблицы, было обнаружено 4 случая отказа в принятии БГ по этому основанию, и все эти случаи касались БГ, выданных одним и тем же банком - ОАО «Объединенный Кредитный Банк» .

В отношении наличия в БГ условия о том, что гарант не отвечает за невозврат принципалом авансовых платежей бенефициару, стоит сказать лишь следующее: оно может быть применено лишь в случае, если контрактом предусмотрена выплата аванса, - см. абз. 2 Перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ.

Нарушение требований к нумерации на всех листах БГ - «техническое» требование, которое появилось лишь во второй редакции Постановления № 1005. Участникам закупки и заказчикам стоит обратить на него пристальное внимание, т. к. какая-то часть БГ оформляется именно в письменной форме на бумажном носителе.

Таким образом, у участника закупки по-прежнему велик риск отказа от приема представленной им БГ вследствие совершения как технических, так и принципиальных ошибок. Безусловно, можно говорить и о небрежности банков, такие ошибки допускающих вольно или невольно. Высокое внимание участников закупки и заказчиков к составу БГ позволит в конечном итоге повысить «качество» этого финансового инструмента.

Не выдают банковскую гарантию - что делать?

Необходимо понять, как банки мотивируют свой отказ от выдачи гарантии.

Как правило причина отказа в предоставлении банковской гарантии кроется либо в слабом финансовом положении компании, либо наличии стоп-факторов по конкретному контракту. Для получения гарантированного решения, желательно направлять заявку брокеру, который работает сразу с несколькими банками.

Причины отказа в предоставлении банковской гарантии

Каждый банк имеет собственную систему скоринга клиентов, равно как и полный набор документов. Большинство отказов связаны с негибкой системой оценки заемщика как со стороны банка, так и со стороны брокера, если оформление происходит через последнего. Большинство брокеров не выстраивает гибкие бизнес-процессы при работе с банками, и поэтому любое несоответствие жестких требований банка приводит к отказу от выдачи гарантии. Такие брокеры лишь полагаются на большое количество банков, куда "оптом" отправляют заявки.

Основное отличие надежного брокера по банковским гарантиям - это возможность рассмотреть заемщика в банке в индивидуальном порядке при возникновении каких-либо нюансов. К примеру, у участника имеется обширный опыт в выполнении аналогичных контрактов, либо необходимый объем активов, который удовлетворит банк-гарант, либо есть возможность открыть счет в банке-гаранте с проведением через него всех операций по контракту, либо внести депозит, то банк, скорее всего, одобрит сделку.

Часто компания, нуждающаяся в банковской гарантии может не пройти один – два параметра скоринга банка и сделка отклоняется. В таком случае для согласования сделки банк может потребовать дополнительное обеспечение и это далеко не всегда материальное обеспечение, часто достаточно предоставить поручительство бенефициара компании.

Госгарант всегда готов гибко рассмотреть каждый случай в отдельности и предложить решение, которое устроит и банк и исполнителя контракта, при этом специалисты Госгаранта помогают собрать пакет документов, а наиболее трудоемкую работу, например заполнение анкеты мы делаем за клиента. Среднее время сбора документов на банковскую гарантию с помощью менеджера Госгаранта занимает около 1 часа.

Если гарантия не выдавалась

Банковские гарантии, выпускаемые по 44-ФЗ, должны вноситься банком в реестр банковских гарантий в течение одного дня: . Может быть несколько причин, по которым она не была внесена в реестр в отведенный срок: .

Если причиной явилась нелегитимная "серая" банковская гарантия, необходимо заново оформить банковскую гарантию в надежном банке и/или через надежного брокера. Также необходимо помнить некоторые важные правила для проверки банка и выдаваемых им гарантий: .

Банковские гарантии по Закону № 223-ФЗ не вносятся в единый реестр. Заказчики обычно предъявляют в Положении о закупке аналогичные требования к банковской гарантии, как и в 44-ФЗ, кроме обязательного наличия информации в реестре. Проверить банк можно аналогичным образом, как и в случае торгов по 44-ФЗ:

Протокол разногласий и переобеспечение

Банковскую гарантию по 44-ФЗ, не размещенную в реестре, заказчик обязан отклонить и внести участника торгов в РНП () в случае, если не предоставлено иного обеспечения.

Однако этого можно избежать, направив заказчику , тем самым выиграв время на оформление легитимной банковской гарантии или внесение денежного депозита на счет заказчика. Если оформить банковскую гарантию в срок не получается, то необходимо внести денежный депозит заказчику. который можно будет вернуть, заменив обеспечение новой банковской гарантией: . Важно отметить, что заменяя обеспечение, его размер можно уменьшить на размер выполненных обязательств согласно ч.7 ст. 96 44-ФЗ.

Скоринг на возможность получения банковской гарантии за 2 часа

Оценку клиента на возможность выпуска гарантии проводит банк по своим внутренним методикам. Брокеры же обычно собирают предварительные данные и, основываясь на формальных параметрах скоринга банка, выдают свое заключение, которое передают в банк. Поэтому в нестандартных ситуациях часто бывают отказы, и клиент теряет время.

Госгарант, работая с банками-партнерами, банков, по которой в течение 2-х часов выдается заключение о возможности выпуска банковской гарантии до 50 млн. рублей. Это означает, что через 2 часа Вы можете получить предварительное согласование от банка.

Чтобы получить заключение, необходимо направить менеджеру Госгарант финансовую отчетность по форме 1 и 2 за последний год и за последний завершенный квартал, карточку компании и реестровый номер торгов.

Как обойти подводные камни

Лучший способ обойти все подводные камни - обратиться к надежному поставщику, который найдет все возможности и при этом работает только с надежными банками. помогают оформить банковские гарантии в своих банках-партнерах.